Recientemente, el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires —con el voto de sus cinco miembros— declaró la constitucionalidad de la Ley de Salud Reproductiva y Procreación Responsable.

La causa fue promovida por la Liga de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios de la República Argentina y la Asociación Pro Familia. El objeto del proceso se circunscribió a determinar si los artículos 5ø (que establece como destinatarios a la población en general y especialmente a las personas en edad fértil) y 7ø (que desarrolla los contenidos del derecho fundamental a la salud reproductiva, a saber: información, prevención y prescripción) de la ley colisionaban con el derecho-deber de los padres que emerge de la patria potestad.

Con sólidos argumentos, cada uno de lo jueces y juezas del Tribunal Superior estableció que la salud reproductiva es un derecho fundamental que titularizan los niños, niñas y adolescentes más allá de la decisión de sus padres.

La jueza Ana María Conde sostuvo que, según lo establece la Convención sobre los Derechos del Niño, debe respetarse el mejor interés del niño. Esto implica que el Estado no puede dejar que el proceso educativo quede librado al exclusivo arbitrio de los padres: debe adoptar las políticas que mejor contribuyan al desarrollo de los programas de vida de todos los grupos religiosos, culturales y comunitarios sin imponer una determinada concepción de vida, ni la utilización de métodos anticonceptivos. No resulta irrazonable o arbitrario, ni requiere el consentimiento de los padres, que el Estado implemente acciones destinadas a prevenir enfermedades mortales o embarazos prematuros y que los niñas, niños y adolescentes accedan a estos beneficios.

El juez Julio Maier argumentó que tanto los fines perseguidos por la ley, así como también los medios escogidos, son constitucionales. Máxime si se tiene en cuenta que la norma persigue la equidad e igualdad de oportunidades de acceso a la información y asistencia en materia de salud reproductiva, para las personas en situación de pobreza o que no puedan acceder a un servicio de salud oneroso. El Comité de los Derechos del Niño (órgano de control de la Convención) ha expresado reiteradamente que los Estados están obligados a proveer servicios de educación sexual y salud reproductiva como medio idóneo para prevenir embarazos no deseados, abortos voluntarios y patologías mortales. También el Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer (órgano de control de dicho instrumento) y el Comité de derechos económicos, sociales y culturales (órgano de control del mencionado tratado) han expresado la necesidad de poner a disposición de niños, niñas y adolescentes servicios de información y asistencia en materia de salud reproductiva. En sintonía, la ley local le asigna prioridad a la voluntad del niño, niña o adolescente en edad fértil en las cuestiones que conciernen a su salud reproductiva.

La jueza Alicia Ruiz enunció que tanto la jurisprudencia internacional como la Convención sobre los derechos del niño han resignificado el concepto de patria potestad orientándolo hacia un concepto que está directamente asociado a la capacidad progresiva. La acción planteada contiene una pretensión de carácter discriminatorio en razón del sexo (porque la derogación de la norma influiría sobre todo en niñas y adolescentes de sexo femenino), de la clase (porque afectaría de forma directa a los sectores más pobres de la población), de la orientación sexual (porque al poner énfasis en la salud reproductiva deja fuera de contexto las demandas de información y prevención de adolescentes lesbianas, homosexuales y travestis, que con la derogación de la norma sólo podrían ser satisfechas en el ámbito de la salud privada) y de la edad (porque ser joven predispone a la discriminación y marginación de manera más intensa y notoria que para el resto de la sociedad).

El juez José Osvaldo Casás expresó que del régimen de patria potestad vigente en nuestro país no se desprende que los hijos menores deban contar obligato riamente con el consentimiento expreso e indubitable de los padres para informarse sobre temas vinculados con la salud reproductiva, ni para —llegado el caso y habiéndose cumplido con todos los recaudos establecidos en la ley— solicitar la asistencia pública para la prescripción de métodos anticonceptivos no abortivos. Si un o una joven menor de edad resuelve acudir a un establecimiento público de salud para asesorarse sobre los distintos aspectos de la salud reproductiva, lo hace a partir de un maduro grado de discernimiento. Así, se garantiza el disfrute del más alto nivel posible de salud y el Estado se compromete a que ningún niño, niña o adolescente sea privado de la satisfacción de los servicios sanitarios.

Por último, el juez Eduardo Russo sostuvo que el concepto de capacidad consagrado en el Código Civil ha sido superado por el que emana de la Convención sobre los derechos del niño, en tanto el ejercicio de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes se encuentra determinado por la evolución de sus facultades. El niño ha dejado de ser un objeto de derecho, alcanzando la categoría de sujeto de derecho. De tal manera que el ejercicio de la patria potestad encuentra límites precisos en los derechos consagrados por la mencionada Convención.

Se ha dicho que una Constitución es aquello que los Tribunales dicen que es, o bien, que los Tribunales Constitucionales son Convenciones Constituyentes en permanente sesión. En el presente caso, el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires ha hecho vivir la Constitución en todos y para todos.